Un accord de 2005, mis en œuvre par un protocole de 2013, fixe les conditions des activités de pêche des navires européens au large du royaume du Maroc. L’accord et le protocole, approuvés respectivement par le règlement du 22 mai 2006 (1) et la décision du 16 décembre 2013 (2), sont favorables à toutes les parties concernées (3). Le protocole de 2013 arrivera à échéance le 14 juillet 2018 ; tenant compte de l’intérêt de maintenir en vigueur l’accord de pêche, la Commission a annoncé le 8 janvier 2018 l’ouverture de négociations avec le Maroc en vue de la conclusion d’un nouveau protocole.

à cette date, il n’y avait aucun motif raisonnable de douter du succès des négociations. Néanmoins, le 10 janvier 2018, l’avocat général Melchior Wathelet a rendu des conclusions dans une affaire soumise à la Cour de justice par un renvoi préjudiciel de la High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court).
La Cour de justice doit répondre à la question de savoir si l’accord de pêche et le protocole sont conformes au droit de l’Union.

Ce ne sera pas la première fois que la Cour de justice se prononcera sur la validité d’un accord international liant le royaume du Maroc et l’Union européenne. Elle a déjà dû examiner l’accord en forme simplifié, approuvé par la décision du Conseil du 8 mars 2012, qui avait été conclu dans le cadre de l’accord d’association entre le Maroc et les Communautés européennes du 26 février 1996. Par son arrêt du 21 décembre 2016, la Cour de justice avait rejeté le recours en annulation formé par le Front Polisario (4).

Dans ses longues conclusions, l’avocat général Melchior Wathelet demande à la Cour de justice d’admettre sa compétence, tout en reconnaissant les limites de celle-ci (I). Il considère que l’accord de pêche et le protocole de 2013 ont invalides au regard du droit de l’Union européenne (II).

L’affirmation de la compétence de la CJUE… pour rendre un arrêt à la portée limitée

 La compétence de la CJUE pour annuler les actes intégrant l’accord de pêche et le protocole

La Cour de justice n’a, jusqu’à présent, jamais examiné de question préjudicielle visant des accords internationaux de l’Union européenne. C’est dire l’importance de l’arrêt qui sera rendu.

Un certain nombre d’arguments peuvent être invoqués pour faire obstacle à la compétence de la Cour de justice. L’avocat général Wathelet réfute ces arguments. Il conteste l’affirmation du Conseil selon lequel la Cour de justice peut seulement être saisie avant la conclusion de l’accord, selon la procédure d’avis de l’article 218 a TFUE. Selon lui, la Cour de justice est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur les actes des institutions de l’Union européenne, et il est de jurisprudence constante que la Cour de justice assimile les accords internationaux à des actes des institutions (5). L’avocat général en déduit que la Cour est compétente, « pour annuler (…) la décision du Conseil approuvant la conclusion de l’accord international en cause et pour déclarer l’incompatibilité de cet accord avec les traités UE et FUE, ainsi qu’avec les principes constitutionnels qui en découlent » (6).

L’incompétence de la CJUE pour annuler l’accord de pêche et le protocole en tant que traités internationaux

Quel est le destin d’un accord international après annulation par la Cour de justice de l’acte qui a approuvé sa conclusion ? Pour l’avocat général Wathelet, « l’accord international continue à lier les parties en droit international et il incombe aux institutions de l’Union européenne d’éliminer les incompatibilités entre cet accord et les traités UE et FUE ainsi qu’avec les principes constitutionnels qui en découlent. Si l’élimination des incompatibilités s’avère impossible ils doivent dénoncer l’accord ou s’en retirer, conformément à la procédure prévue aux articles 56 et 64 à 68 de la convention de Vienne sur le droit des traités ». Cela signifie que la Cour de justice ne peut annuler que la décision du Conseil approuvant cet accord, sans effet sur l’accord en tant que norme internationale (7). Concrètement, l’arrêt de la Cour de justice, s’il suivait les conclusions de l’avocat général et annulait l’accord de pêche et le protocole de 2013, n’aurait pas de conséquence immédiate en droit international ; cette annulation produirait seulement des effets dans l’ordre juridique de l’Union européenne.

N’y a-t-il pas un risque de contradiction entre l’ordre juridique international et celui de l’Union européenne ? Non, répond l’avocat général Wathelet, car l’Union disposerait alors d’un moyen pour mettre en cohérence son ordre juridique interne et l’ordre juridique international. Selon lui, en droit international, les parties ont toujours la liberté de se retirer des conventions internationales.

Le problème est que l’article 54 de la convention de Vienne prévoit que la fin des effets du traité dépend seulement du consentement de tous les États à ne plus être liés. Sauf stipulation prévoyant expressément la possibilité de dénonciation, un État partie à un traité ne peut pas, en principe, s’extraire de ses obligations conventionnelles (8). L’interprétation retenue par l’avocat général Wathelet est donc en contradiction directe avec les principes généraux du droit des traités.

En outre, s’agissant spécifiquement des traités objet de l’examen de la Cour de justice, si l’article 14 de l’accord de pêche envisage bien l’hypothèse d’une dénonciation (9), la procédure ne peut intervenir moins de six mois avant le terme de la période supplémentaire, fixé par le protocole de 2013. Le protocole de 2013 ayant pour terme le 14 juillet 2018, on ne peut qu’en conclure que depuis le 14 janvier 2018 la dénonciation de l’accord n’est plus possible.

Il en découle que si la Cour de justice suivait les conclusions de l’avocat général Wathelet, l’arrêt qu’elle rendrait ne pourrait avoir aucune portée en droit international puisque sa dénonciation serait impossible.

L’affirmation de l’invalidité de l’accord de pêche et du protocole de 2013 au regarddu droit de l’Union européenne

L’avocat général Wathelet affirme que l’accord de pêche est applicable au Sahara occidental, compte tenu de ses stipulations, et de la place que représente les zones situées au large de ce territoire dans l’ensemble des captures. Selon lui, de ce point de vue, l’accord de pêche diffère de l’accord d’association de 1996 et de l’accord de 2012 qui ont fait l’objet de l’arrêt du 21 décembre 2016 (10), car ceux-ci n’avaient pas pour objet d’être applicables au Sahara occidental.

L’avocat général considère que cet accord doit être contrôlé au regard du droit international, qu’il estime intégré en droit de l’Union européenne. Son analyse s’apparente à un raisonnement aporétique. Mais, quand bien même on en suivrait les conséquences quant à la détermination des normes de référence du contrôle opéré par la Cour de justice, on ne peut que récuser l’application qu’il en fait aux accords de pêche et les conclusions qu’il en tire, car celles-ci reposent sur des prémisses erronées, à savoir le refus d’appliquer l’avis Corell de 2002 (B) et l’affirmation selon laquelle le Sahara occidental constitue un territoire occupé (C).

La détermination des normes de références du contrôle des accords internationaux de l’Union : une aporie

La détermination des normes internationales susceptibles de constituer des références du contrôle des traités internationaux de l’Union européenne n’est pas évidente. L’avocat général propose des critères. Selon lui, pour que l’Union soit liée par la règle internationale il faut que soient présents trois critères : – la règle doit avoir un contenu inconditionnel ; – la règle doit avoir un contenu suffisamment précis ; – la nature et l’économie de la règle ne s’opposent pas au contrôle juridictionnel de l’acte (11). L’avocat général Wathelet établit ces critères par analogie avec ceux que la Cour de justice avait énoncé dans l’arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America (12). Sur cette base il estime que le droit à l’autodétermination est applicable à la présente affaire. Il constitue, selon lui, l’un des droits de l’homme dont l’Union doit assurer le respect (13), les bénéficiaires étant « les peuples des territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la Charte des Nations Unies » (14). Il rappelle les termes de l’arrêt du 21 décembre 2016 selon lequel le droit à l’autodétermination est opposable erga omnes, et fait partie des règles applicables dans les relations entre le Maroc et l’Union européenne (15). Il estime également comme étant applicable le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles (16).

Les conclusions de l’avocat général Wathelet posent plus de difficultés qu’elles n’en résolvent du point de vue de la détermination des normes de référence du contrôle des accords internationaux conclus par l’Union européenne. Que la Cour entende faire prévaloir le droit primaire (Traités et PGD) sur les accords internationaux conclus par l’Union européenne ne pose pas de vraie difficulté : cela est assez logique et découle de la lettre des traités. En revanche, il est difficile d’admettre que la Cour de justice puisse opérer un contrôle d’un accord international par rapport à l’ensemble au droit international public. L’article 21 du TUE mentionne le « respect des principes de la charte des Nations Unies et du droit international ». Sur cette base, l’avocat général Wathelet affirme que « l’article 3, paragraphe 5, TUE, l’article? 1, paragraphe 1, premier alinéa, TUE, l’article 21, paragraphe 2, sous b) et c), TUE, et les articles 23 TUE et 205 TFUE, (…) imposent à l’Union l’obligation que son action extérieure protège les droits de l’homme et respecte strictement le droit international » (17).

Si on suivait cette logique, comme les accords internationaux conclus par l’Union appartiennent aussi au droit international, la norme objet du contrôle devrait être elle-même une norme de référence de ce contrôle… Ce qui est absurde car cela revient à contrôler les accords par rapport à eux-mêmes. Le raisonnement de l’avocat général Wathelet ne peut conduire qu’à une aporie.

Le refus d’appliquer l’avis Corell de 2002

L’avocat général Wathelet considère que l’accord de pêche et le protocole de 2013 violent le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles. (18) Il fait abstraction des principes des Nations Unies relatifs à l’exploitation des ressources naturelles au Sahara occidental, tels qu’ils ont été fixés dans l’avis de Hans Corell du 29 janvier 2002 (19), et cela alors qu’il entend s’appuyer sur les textes de Nations Unies.

Le Conseil de sécurité des Nations Unies avait demandé au sous-secrétaire, conseiller juridique, un avis juridique sur la possibilité pour le Maroc d’exploiter les ressources naturelles du Sahara. Hans Corell a conclu à la légalité au regard du droit international des « activités d’exploitation de ressources naturelles dans des territoires non autonomes (…) faites dans l’intérêt des peuples de ces territoires ou après consultation de leurs représentants ». (20)

C’est sur la base de ces principes qu’il convient d’apprécier la légitimité de l’accord de pêche et du protocole de 2013. Or, comme le souligne le rapport d’évaluation indépendante remis à la Commission au sujet de l’application de l’accord de pêche et du protocole de 2013, les populations du Sahara occidental sont les principales bénéficiaires de l’appui sectoriel (21.)
En conséquence, on peut soutenir donc que l’accord de pêche et le protocole de 2013 répondent aux exigences posés par l’avis Corell.

L’erreur quant à la qualification du Sahara comme territoire occupé

Selon l’avocat général Wathelet, le Sahara occidental est un territoire occupé par le Maroc (22) ; en tant que puissance occupante, le Maroc ne pouvait pas conclure l’accord de pêche et le protocole de 2013 car, ce faisant, il outrepassait les prérogatives qui sont celles de la puissance occupante et violait le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles (23). En conséquence, l’Union européenne ne pouvait pas conclure avec le Maroc, puissance occupante, un traité portant sur l’exploitation de ces ressources, et cela sans violer également le droit à l’autodétermination, le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles ainsi que le principe selon lequel « tous les États sont dans l’obligation de ne pas reconnaître la situation illicite découlant de la [violation d’une obligation erga omnes] » et « sont également dans l’obligation de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette [violation] ».

Cette démonstration repose sur une prémisse erronée. Sans avoir besoin d’entrer dans la question discutée de la légitimité du rattachement du Sahara occidental au Maroc, (24) on peut assez aisément montrer qu’il n’est pas possible juridiquement de qualifier le Maroc de puissance occupante au Sahara occidental.

Les critères de l’occupation au sens de l’article 42 du règlement de La Haye et de la jurisprudence sont au nombre de trois : 1) caractère inamical de la présence sur le territoire d’une état ennemi ; 2) exclusion de l’autorité normalement légitime ; 3) substitution d’une autorité occupante. (25) Pour qu’il y ait juridiquement occupation, il faut qu’un état soit présent sur le territoire d’un autre état. L’arrêt de la Cour internationale de justice dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo est sans ambiguïté lorsqu’il affirme que pour déterminer si « un État dont les forces militaires sont présentes sur le territoire d’un autre État du fait d’une intervention est une “puissance occupante” au sens où l’entend le jus in bello, [il faut examiner] s’il existe des éléments de preuve suffisants démontrant que [l’] autorité [de l’armée ennemie] se trouvait effectivement établie et exercée dans les zones en question par l’État auteur de l’intervention » (26). L’avocat général Wathelet cite lui-même cet extrait de l’arrêt, (27) sans pour autant en tirer les conséquences.

En effet, pour qualifier d’occupation la présence du Maroc au Sahara par le Maroc, il faudrait qu’elle découle de l’occupation militaire par le Maroc du territoire d’un autre état. Or, quand, en 1976, en application des Accords de Madrid, le Maroc et la Mauritanie ont succédé à l’Espagne, il n’y avait évidemment pas d’état sahraoui. Le Front Polisario et l’Algérie n’avaient pas même encore proclamé la naissance de la République arabe sahraouie démocratique, cette proclamation n’ayant eu lieu qu’après la première bataille d’Amgala, qui opposa les troupes marocaines aux troupes algériennes qui se trouvaient présentes au Sahara occidental sans aucun mandat des Nations Unies. Le Maroc ne peut donc en aucun cas être considéré comme une puissance d’occupation.

En conclusion, le Maroc n’est pas susceptible d’être qualifié de puissance occupante au Sahara occidental, et les conclusions de l’avocat général Wathelet contredisent le droit international des traités et les principes des Nations Unies dont il demande pourtant à la Cour de justice de faire une application stricte.

Sans doute est-il motivé par la volonté de contribuer à résoudre le litige qui oppose l’Algérie et le Front Polisario au Maroc. Néanmoins, est-il vraiment opportun que la Cour de justice s’engage dans une démarche qui la conduirait à exercer de facto un rôle politique dans les relations extérieures de l’Union européenne ?

1) Règlement (CE) n° 764/2006 du Conseil, du 22 mai 2006, relatif à la conclusion de l’accord de partenariat dans le secteur de la pêche entre la Communauté européenne et le royaume du Maroc (JO 2006, L 141, p. 1)

2)  Décision 2013/785/UE du Conseil, du 16 décembre 2013, relative à la conclusion, au nom de l’Union européenne, du protocole entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc fixant les possibilités de pêche et la contrepartie financière prévues par l’accord de partenariat dans le secteur de la pêche entre l’Union européenne et le royaume du Maroc (JO 2013, L 349, p. 1)

3) Voir Évaluation rétrospective et prospective du protocole à l’accord de partenariat dans le domaine de la pêche durable entre l’Union européenne et le royaume du Maroc, Rapport final, 30 septembre 2017, n°29-31

https://ec.europa.eu/fisheries/sites/fisheries/files/docs/publications/e...

4) CJUE 21 décembre 2016, Conseil/Front Polisario, C-104/16 P, EU:C:2016:973.

5) CJCE 30 avril 1974, Haegeman, 181/73, EU:C:1974:41.

6) Point n° 55 .

7) Ibid.

8) L’article 56 de la convention de Vienne est très clair : « Un traité qui ne contient pas de dispositions relatives à son extinction et ne prévoit pas qu’on puisse le dénoncer ou s’en retirer ne peut faire l’objet d’une dénonciation ou d’un retrait, à moins : a)  qu’il ne soit établi qu’il entrait dans l’intention des parties d’admettre la possibilité d’une dénonciation ou d’un retrait ; ou b)  que le droit de dénonciation ou de retrait ne puisse être déduit de la nature du traité ».

9) « Le présent accord peut être dénoncé par une des parties en cas de circonstances graves relatives, entre autres, à la dégradation des stocks concernés, à la constatation d’un niveau réduit d’utilisation des possibilités de pêche accordées aux navires communautaires, ou au non-respect des engagements souscrits par les parties en matière de lutte contre la pêche illicite, non déclarée et non règlementée.

La partie intéressée notifie par écrit à l’autre son intention de dénoncer l’accord au moins six mois avant le terme de la période initiale ou de chaque période supplémentaire.

 L’envoi de la notification visée au paragraphe précédent entraîne l’ouverture de consultations par les parties.

 Le paiement de la contrepartie financière visée à l’article 7 pour l’année au cours de laquelle la dénonciation prend effet est réduit proportionnellement et pro rata temporis. »

10) Préc.

11) Point n° 96.

12) CJUE 21 décembre 2011, Air Transport Association of America, C-366/10, EU:C:2011:86.

13) Points n° 99-104.

14) Point n° 104

15) CJUE  21 décembre 2016, préc., points n°88 et 89 qui rappelaient que le droit à l’autodétermination avait été qualifié de droit opposable erga omnes par la jurisprudence de la Cour internationale de justice, Timor oriental, Portugal c. Australie, arrêt C.I.J. Recueil 1995, Rec., p. 102.

16) Points n° 130-134.

17) Point n° 212.

18) Points n° 185-186.

19) Hans Correl, Lettre du 29 janvier 2002, S/2002/16.

20) Ibid., § 24.

21) « La région administrative de Dakhla-Oued Eddahab (territoire non autonome du Sahara occidental) est celle qui a reçu le plus de financement de l’appui sectoriel avec 47% des budgets prévus. La seconde région est celle de Laâyoune-Sakia El Hamra (territoire non autonome du Sahara occidental) avec 19 % des budgets. Globalement, on observe un gradient décroissant sud-nord dans l’allocation régionale des montants programmés de l’appui sectoriel » (Évaluation rétrospective et prospective du protocole à l’accord de partenariat dans le domaine de la pêche durable entre l’Union européenne et le Royaume du Maroc, préc., § 15)

22) Point n° 234- 255.

23) Point n° 255-287.

24) La bibliographie est immense. Pour s’en tenir à une référence, Voir le dernier ouvrage juridique abordant tous les aspects de la question : Charles Saint-Prot, Jean-Yves de Cara, Christophe Boutin (dir.), Le Sahara marocain, Le dossier d’un conflit artificiel, Cerf, 2016, 315 pages.

25) Voir la synthèse de Mario Bettati, Droit humanitaire, Paris, Dalloz, 2012, n° 358.

26) Activités armées sur le territoire du Congo, République démocratique du Congo c. Ouganda, arrêt, C.I.J. Recueil 2005, p. 168, § 173.

27) Point n° 247.

Emmanuel Tawil,

Maître de conférences,

Université Panthéon-Assas Paris II

18/02/2018